王安石变法为大家所共知，但涉及王安石变法开端的一个案件现代人却未必尽知：这就是登州阿云案。这个案子在北宋时引发了上至朝廷大员，下至贩夫走卒的议论，可谓当时的热点案件。那么这个案件为何引发大家讨论呢？自然有其背景原因。

其实登州阿云案案情并不复杂，北宋时，登州有一位叫阿云的平民女子，在为母亲守孝期间，被指婚给一个阿云不喜欢的相貌丑陋的姓韦男子。阿云心里不同意，谋划拿刀将姓韦男子杀死。然而谋杀并未成功，其未婚夫只是受伤，后来阿云主动自首。

按，本案在《宋史·卷三百三十·列传第八十九》和《宋史·卷三百三十·刑法志》有比较详细的文本记载：

许遵，字仲途.......及为登州，执政许以判大理，遵欲立奇以自鬻。会妇人阿云狱起。初，云许嫁未行，嫌婿陋，伺其寝田舍，怀刀斫之，十余创，不能杀，断其一指。吏求盗弗得，疑云所为，执而诘之，欲加讯掠，乃吐实。遵按云纳采之日，母服未除，应以凡人论，谳于朝。有司当为谋杀已伤，遵驳言：“云被问即承，应为按问。审刑、大理当绞刑，非是。”事下刑部，以遵为妄，诏以赎论。未几，果判大理。耻用议法坐劾，复言：“刑部定议非直，云合免所因之罪。今弃敕不用，但引断例，一切按而杀之，塞其自守之路，殆非罪疑惟轻之义。”
初，登州奏有妇阿云，母服中聘于韦，恶韦丑陋，谋杀不死。按问欲举，自首。

当然，研究古代案件也脱离不了史料，但不必堆砌史料，这里就通过一些文献资料谈一些指明北宋时期登州阿云案件成为热点的本质，仅供参考。

令人熟稔的是，无论古今刑事案件都会引发大众的热议，尤其是有争议的刑事案件。本案恰好就属于这种情况。当宋之时，各方就此案的争论实际上是阿云的行为构不构成犯罪，究竟构成此罪还是彼罪，以及其行为是否可适用宋代刑法专门规定的“婚姻”和“自首”等具体法律条文。

从阿云的行为是否构成犯罪而言，毋庸置疑阿云的确已经犯罪了。只不过对于阿云是否要判处死刑则各级司法机关莫衷一是。故而当时审判过程一波三折。《文献统考》就记载了本案审判的详细过程：

神宗熙宁元年，皇帝曾经发布诏令说：“谋杀已伤，按问欲举，自首，从谋杀减二等论。”

当时，登州向中央上报案件：有妇云于母服嫁韦，恶韦寝陋，谋杀不死，按问欲举，自首。司法机关审刑院和大理寺认为阿云应当被判处死刑。登州法官许遵则认为：当减谋杀罪二等，请论如敕律。按照许遵的意见，阿云构成自首，故而不应当被判处死刑。

各方对于这个案件认知不一，于是案件被送到了司法机关刑部复审，对于刑部来说，他们的论断也如审刑院和大理寺一样：认为阿云应当被判处死刑。许遵对此不服，于是请求再复审这个案件。

宋神宗于是召集翰林学士司马光、王安石来一起议论这个案件，然而两人对于这个案件的观点并不相同。

司马光认为阿云应该被判处死刑，说：凡议法者，当先原立法之意，然后可以断狱。按律：其于人损伤，不在自首之例。释谓”犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤”者，盖以与人损伤，既不在自首之例，而别因有犯，如为盗、劫囚、略卖人之类，本无杀伤之意而致杀伤人者，虑有司执文，并不许首，故申明”因犯杀伤而自首者，得免所因之罪”。然杀伤之中，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害，则谓之故。谋者重，故者轻。今因犯他罪致杀伤人，他罪得首，杀伤不原，若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故参酌其中，从故杀伤法也。其直犯杀伤，更无他罪者，惟未伤可首，已伤不在首限。今许遵欲以谋与杀分为两事。按谋杀、故杀皆是杀人，若以谋与杀为两事，则故与杀亦为两事也。彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？以此知”谋”字止因”杀”字生文，不得别为所因之罪。若以劫、斗与谋皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗伤自首反得加罪一等也。云获贷死，已是宽恩；遵为之请，欲天下引以为例，开奸凶之路，长贼杀之源，非教之善者也。臣愚以为宜如大理寺所定。同时司马光又补充：阿云之狱，中材之吏皆能立断，朝廷命两制、两府定夺者各再，敕出而复收者一，收而复出者一，争论从横，至今未定。夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。分争辨讼，非礼不决，礼之所去，刑之所取也。阿云之事，陛下试以礼观之，岂难决之狱哉！彼谋杀为一事为二事，谋为所因不为所因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之所争，岂明君贤相所当留意邪！今议论岁馀而后成法，终为弃百代之常典，存三纲之大义，使良善无告，奸凶得志，岂非徇其枝叶而忘其根本之所致邪！总之，就阿云案而言，司马光的意见就是应当根据礼制判处阿云死刑。

王安石对此则有不同的观点。就阿云案而言，王安石认为需要依法治国，并不支持判处阿云死刑。因此他说：《刑统》杀伤罪名不一，有因谋，有因斗，有因劫囚窃囚，有因略卖人，有因被囚禁拒捍官司而走，有因强奸有因厌魅咒咀，此杀伤而有所因者也。惟有故杀伤则无所因，故《刑统》”因犯杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法”，其意以为，于法得首，所因之罪既已原免，而法不许首杀伤，刑名未有所从，唯有故杀伤为无所因而杀伤，故令从故杀伤法。至今因犯过失杀伤而自首，则所因之罪已免，唯有伤杀之罪未除。过失杀伤，非故杀伤，不可亦从故杀伤法，故《刑统》令过失者，从本过失法。至于斗杀伤，则所因之罪常轻，杀伤之罪常重，则自首合从本法可知。此则《刑统》之意，唯过失与斗当从本法。其馀杀伤，得免所因之罪，皆从故杀伤罪科之，则于法所得首之罪皆原，而于法所不得首之罪皆不免；其杀伤之情本轻者，自从本法，本重者，得以首原。今刑部以因犯杀伤者，谓别因有犯，遂致杀伤。窃以为律但言”因犯”，不言”别因”，则谋杀何故不得为杀伤所因之犯？又刑部以始谋专为杀人，即无所因之罪。窃以为，律：”谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。”谋杀与已伤、已杀自为三等刑名，因有谋杀徒三年之犯，然后有已伤、已杀绞、斩之刑名，岂得称别无所因之罪？今法寺、刑部乃以法得首免之谋杀，与法不得首免之已伤合为一罪，其失律意明甚。臣以为亡谋杀已伤，按问欲举，自首合从谋杀减二等论。然窃原法寺、刑部所以自来用例断谋杀已伤不许首免者，盖为《律疏》但言”假有因盗杀伤，盗罪得免，故杀伤罪仍科”，遂引为所因之罪，止谓因盗杀伤之类，盗与杀伤为二事，与谋杀杀伤类例不同。臣以为，《律疏》假设条例，其于出罪，则当举重以包轻，因盗伤人者斩，尚得免所因之罪，谋杀伤人者绞，绞轻于斩，则其得免所因之罪可知也。然议者或谓，谋杀已伤，情理有甚重者，若开自首，则或启奸。臣以为有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁。若有司辄得舍法以论罪，则法乱于下，人无所措手足矣。

自然，需要明确的是参与本案论争的许遵、王安石、司马光与刑部等各方并非不了解法律之人，他们所持的观点无非是此偏向法理，还是彼偏向情理多一点。 实则于当时而言，皆有可取之处。

综合而言：

许遵、王安石等一方的观点总结起来就是，阿云居母丧期间与韦婚姻无效，故杀伤行为不构成古代杀伤夫君的十恶重罪——由此以上行为仅仅是杀伤一般人的行为，所以可免谋杀亲夫的斩刑，减为绞刑；其次，阿云“按问欲举”构成自首，由此得以减罪二等，改为流刑两千五百里。这里用后世以讹传讹的通俗文学的表达就是：杀人免死。论证模型就是，先定罪，然后考虑量刑问题。由此得出的结论是阿云不必死罪。

司马光一方的观点则是用杀人罪“六杀”来进行批驳（笔者按：六杀是古代的杀人罪分类：谋杀、故杀、斗杀、戏杀、过失杀、误杀），按照司马光的理论，从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，阿云的行为不如就论“故杀”（需要知道的是“故杀”不能适用自首），当判绞刑，按宋《刑统》有关条文为: “谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。”以及按照《宋刑统·斗讼》“斗殴杀人”条载：“以刃及故杀人者，斩。”其论证模型就是，先考虑礼制量刑和社会影响问题，再定罪。由此得出的结论是阿云应当被判处死刑。

那么案件结果如何呢？宋神宗为了让双方安定下来，亲自对犯人自首的界定和量刑做出了详细的规定，从而将阿云的死刑改为流刑。事实上是支持了许遵、王安石等一方的观点。

关于古代的法律分析由此暂时告一段落，可能有人有疑问，从现代的法理角度来看，北宋登州阿云案中的阿云该不该被判死刑？

由于脱离案情本身谈论法律依旧是愚蠢的，所以必须给出案情最原始的记录，上文笔者曾经提到，案情相对清晰，但细节语焉不详。就此扩申一步，此案按照现代刑法理论和实务所要考虑的问题是，该案阿云行为到底构成故意杀人还是故意伤害，如果构成故意杀人（未遂）是否可以适用死刑。

因为故意杀人罪与故意伤害罪的根本区别在于故意的内容不同，只有根据犯罪故意的实际内容才能准确区分这两种犯罪。明知自己的行为会引起他人死亡的结果并且希望或者放任这种结果发生的就具有剥夺他人生命的故意，不论是否造成被害人死亡的结果，行为的性质都是故意杀人；只有伤害他人身体健康的故意，即使造成死亡的结果，也只能认定故意伤害（致人死亡）罪。因为缺失本案的卷宗无从了解阿云实际上到底是构成故意杀人罪（未遂）还是故意伤害的具体情况，然而就史料所限的内容我们可以大胆假设，史料所记载“谋杀不死”，所谓当时司法机关所认定的“谋杀”，阿云当有剥夺韦生命的故意。因而从现有的材料，基于现代刑法理论和实务而言，阿云应该构成故意杀人罪（未遂）。

那么故意杀人未遂可以适用死刑（立即执行或死缓）么？

就审判实务而言，一般对于未造成被害人死亡的故意杀人未遂情形，不判处死刑立即执行——除非犯罪动机极其卑劣、情节特别恶劣、手段特别残忍，造成被害人重伤的严重后果，并造成当地极其恶劣的社会影响。

笔者按：犯罪未遂，在现代司法实践中通常都作出了从宽处罚，但该情节系可以型情节，而非应当型情节，对于某些情节特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重的犯罪行为仍可以不予从宽处罚。

从本案阿云的情况来看，显然并非动机极其卑劣、情节特别恶劣、手段特别残忍的情况，但阿云持刀砍杀是否造成韦重伤却无从得知（笔者按：十余创，不能杀，断其一指。此处断指按照现代刑法，还需要做伤情鉴定，鉴定结果会直接影响量刑）。何况从审讯过程而言，阿云还有自首环节。

因而就目前所了解的案情而言，在现代，阿云也未必会被判处死刑。

当然以上是从法律角度进行的分析。

在笔者看来，这个案件之所以成为热点，被记载于史书，原因还不止于法律上的讨论。更深层次的原因还有这个案件其实已经成为以王安石为代表的变法派和司马光为代表的守旧派“党争”的斗争工具。不过本文仅仅叙述此案的情况，对于王安石和司马光的“党争”就不再赘述，毕竟大家在历史教科书里面基本都有了解。

然而案件归案件，还是要说一下此案件的后续影响。这一争执引发出后续以按问欲举为核心的法令体系改革和司法人才改革。熙宁三年八月，王安石变法以阿云案为基础，以一宗强盗案为契机，开始改革«嘉祐编敕»，构建出一套以按问欲举为核心的法令体系，从而确立宋代按问欲举自首法——这一体系除了司马光改弦更张之外，基本为终宋一代所发扬。在法令建设之外，王安石也借着这个案件开始向宋神宗主张培养法律人才，据文献记载宋神宗因此从刑名之议中觉察到官吏多不晓刑名，开始注重选拔法官和培养法律人才，从而形成形成“天下争诵律令”的局面。

笔者按，«宋通鉴长编纪事本末»记载：初议谋杀刑名，上怪人多不晓者，王安石曰：“刑名事诚少人习，中书本不当与有司日论刑名，但今有司既未得人，而断人罪又不可不尽理。”上曰：“须与选择数人，晓刑名人可也。”

参考

1. 《宋史·卷三百三十·列传第八十九》

2. 《宋史·卷三百三十·刑法志》

3. 《文献统考·刑考九》

4. 《宋通鉴长编纪事本末》

5. 《覃玉顺强奸、故意杀人案――对罪行极其严重的故意杀人未遂犯，能否适用死刑立即执行》，载自《刑事审判参考》指导案例第 657 号

6. 《中国传统法文化与司法文明》，陈晓枫，武汉大学出版社 2017 版，P213